姜奇平：互联网当“恶搞”遇上“胡搞”
内容速读：
随着网络经典作品《一个馒头引发的血案》爆炸般流行，许多人都知道了电影《无极》，导演陈凯歌也一夜间成了名人。这本来没有关系。问题是陈凯歌要状告作者胡戈，而胡戈所谓“恶搞”本属网上司空见惯的活动，凭什么碰上陈凯歌就要道歉，还要挨官司？ 胡戈不过是恶搞，陈凯歌却是在胡搞。 《无极》失败的根本问题在立意上，技术上是很辉煌的，但立意上定位不准。
“恶搞”和“胡搞”的差别在于前者是网上司空见惯的活动，后者是把传统的规则与网络的规则混为一谈随着网络经典作品《一个馒头引发的血案》爆炸般流行，许多人都知道了电影《无极》，导演陈凯歌也一夜间成了名人。这本来没有关系。问题是陈凯歌要状告作者胡戈，而胡戈所谓“恶搞”本属网上司空见惯的活动，凭什么碰上陈凯歌就要道歉，还要挨官司？网络
界本来不太关心影视圈的事，但这回影视圈的人自己打上门来，并干扰了网上正常活动，就成为网络界要面对的问题。
胡戈不过是恶搞，陈凯歌却是在胡搞。所谓胡搞，说得学术一点，就是错位。把传统的规则与网络的规则混为一谈，把网下的规矩与网上的规矩混为一谈，把现代的价值标准与后现代的价值标准混为一谈，就是错位，就是胡搞。
网上网下作品比较
在我看来，《一个馒头引发的血案》(以下简称《馒头》)比《无极》拍得成功。《馒头》成功的标志，就是赢得了95%以上网民的认同，在意见多元化的网上，其难度不亚于得奥斯卡奖。现在不是提倡以人为本、以民为本吗?95%的人和民的“满意”，就是95%的最高奖项。反观《无极》，拿到国际电影精英圈里评选，连5%的奖项也没拿到。如果说以“网上看网民，网下看精英”为标准进行比较，《馒头》显然远胜《无极》。
《无极》失败的根本问题在立意上，技术上是很辉煌的，但立意上定位不准。影片显然忽略了对人心走向的把握。这一点与《英雄》的毛病是一样的。当今国际国内的人心潮流是，由英雄史观转向平民史观，而《无极》中的昆仑和《英雄》中的秦皇，都是与这种时尚理念相反的很传统的“超人”。《泰坦尼克》创作前的商业调查中，有关机构早已预警：史诗题材切忌超人。这方面中国电影太缺乏经验了。奥斯卡评奖的潜规则中有这样一条逻辑—对自己负责的人，爱才是真我之爱；否则与动物无异。昆仑的航空航天力量就像《英雄》中始皇帝这一外在力量一样，成为异化于“人本”的东西，为世人不接受的超验目的服务；与之相比，爱反而成了超人力量的配角。《无极》用时光倒流、空间反转演绎爱的无上本质，是惊世骇俗的创意。满神的构思抄袭点《浮士德》也没什么(反正歌德也不会计较著作权)。写好了，本可以成为现代版《浮士德》那样的伟大史诗作品。但由于价值取向正好与歌德相反，也与当代民本潮流背离，弄巧成拙，成了一曲梅菲斯特之歌，毁了一切。
《馒头》作为形象化的文艺评论，正中《无极》要害。在《无极》正华丽地“山舞银蛇，原驰蜡象”时，冷静地用形象语言“指出”，大象鼻子上插的，不过是根葱！意思是，《无极》中“人”的概念是无意义的。《馒头》是超现实主义的。其中的小队长、民工等等超现实意象，寓意都是“不要装蒜”，将大写“人”(超人)转化为小写“人”(日常生活之人)。解构精英的“形而上”意义，是网络作品的永恒主题。陈凯歌用“无耻”等过激言语，不恰当地转移了人们的视线，歪曲了《馒头》的超现实意义，实际已构成对作品的侵犯。《馒头》作者虽并不一定在理论上认识到这些(所以他还不明智地表示“道歉”，真令人生气)，但他可以说自然是顺应了国际国内“小人物化”的人本潮流。这是《馒头》成功的基本面。
此外，《无极》内容与形式不统一，在这点上也不如《馒头》。《无极》的题材，更适合浪漫主义手法表现，《无极》用魔幻这种表现形式没问题，但表现太实。这一点让《馒头》彻底抓住，嘲弄了一番，而且十分到位。与《无极》用力过猛地做自己所短相比，《馒头》颇有举重若轻之感，显示了作者的才气。不过他在《馒头》中的超水平发挥，是建立在《无极》这个好材料上的。
《馒头》本质上是对于《无极》的评论作品，评论作品比被评论作品更成功，取得的成就更高，这是可以写入将来的电影史册的。而现代性的末代作品《无极》将来在电影史上，很可能只是开创性的后现代作品《馒头》的一个注脚。
网上网下著作权比较
陈凯歌如果仅仅是出于对《馒头》的批评，感情上难以接受，说几句过头的话，是可以理解的。如果法官颠倒是非，判《馒头》败诉，网民就会很生气，问题就会很严重。现在既然已经到了这一步，那就要在法理角度探讨一下这件事了。我认为，在这里有必要区分网上与网下的知识产权，不要把网下的规则照搬到网上。对这件事来说，谈不上《馒头》对《无极》的著作权侵犯。相反，必要时，胡戈可以反诉陈凯歌滥用权利。理由如下：
第一，《馒头》作为特殊形式的电影评论，引用被评论作品，属于“合理使用”范围。
1、《馒头》本身已经表明了胡戈的行为既不属于抄袭，又没有掩盖原作者劳动，所以不涉及侵权。2、《馒头》主体框架是独立、系统的原创劳动的结果，原作在《馒头》中只是素材，不是产品，对素材进行加工，不存在歪曲与否的问题。3、不涉及侵权的商业动机。《馒头》不是网下出版物，不算正式发表，也没有赢利动机，与商业性的侵权有重大区别。
不仅如此，网上与网下的规则，在“合理使用”这一点上应有所区别。对于网上作品，这一尺度只能更宽，而不可更严。如果法院判定侵权成立，会造成网上人人自危，严重妨碍网上信息的开发利用，不符合信息化“资源共享”原则。
第二，当著作权与言论自由冲突时，公众性内容应适用“强制许可”。
1、言论自由是公民基本权利，网上作品应享有更多言论自由。《馒头》中的批评性内容，属于正常的言论自由范围。事实上，国外对电影原作进行“恶搞”式模仿，往往被视为一种敬意，而非恶意。反批评也是原作者的言论自由。但进行人身攻击就不合适了。
2、权利不得滥用，是民法的基本原则，著作权也不例外。《馒头》的主题，可以用一句话概括，就是《无极》编得不合情理。胡戈的价值观表达，是他的言论自由。陈凯歌当然可以主张他的著作权。但当二者发生冲突时，内容的公共性程度应与许可的强制性程度成反比。欧盟在“爱尔兰电视节目”一案中，曾有先例。由于电视节目表是公众性的内容，电视台和节目表的制作者，不能滥用权利，不许可别人转载和引用。《无极》是公映影片，不能阻挡公众评价。何况《馒头》对其引用，只是发表意见的手段，更是没有问题的。
3、拒绝批评性引用，可能构成“许可歧视”。知识产权作为一种许可权，应当遵守公平许可原则，或非歧视性许可原则。这种许可，不能只提供内容给唱赞歌的，不授权给批评的。所以陈凯歌要想以内容不利为由诉胡戈侵权，还需要掂量掂量是否会无意中踏入许可歧视的雷区。
超脱一点来看，《无极》与《馒头》真正的矛盾，是两代人对人性看法的冲突，是现代性价值观与后现代性价值观的冲突。陈凯歌那代人，是崇尚英雄、精英的一代；胡戈这代人，是崇尚小人物、普通人的一代。这种问题，用法律是解决不了的。在网络和知本时代，我立场很鲜明，主张以常人之“小”，瓦解精英之“大”。所以我为胡戈鼓掌。